ARSP
Archiv für Rechts und Sozialphilosophie

2/2006

Massimo La Torre, Professor in Catanzaro (Italien) und Hull (England) versucht in seinem Artikel „Frei sein. Jenseits von negativer und positiver Freiheit“ den Begriff der politischen Theorie mit dem hinter ihm stehenden normativen Gesellschaftsmodell zu verbinden und demonstriert, dass Freiheit auf Herrschaft verweist. Freiheit lässt sich als normatives Prinzip verstehen, wenn drei Komponenten vorhanden sind: es dürfen zu ihrer Verwirklichung keine Behinderungen im Wege stehen; sie muss die Befugnis, am Zustandekommen der Normen beteiligt zu sein, beinhalten sowie ein Verfahren der Rechtfertigung der Herrschaft.
Lorenz Engi, Rechtsanwalt in St. Gallen, liefert eine Definition von Politik. Danach bezeichnet Politik „die Praxis, die darauf abzielt, die gesellschaftlichen Verhältnisse in allgemeinverbindlicher und machtvoller Wiese zu gestalten“.

3/2006

Der Zürcher Philosoph Peter Schaber argumentiert, dass es in bestimmten Fällen nicht nur ein Recht sondern sogar eine moralische Pflicht gebe, humanitäre Interventionen durchzuführen, und zwar dann, wenn – wie in Ruanda – grundlegende Menschenrechte verletzt werden, das heißt: wenn Völkermord, Massenvergewaltigungen, ethnische Säuberungen durch Massendeportationen und das absichtliche Aushungern von Teilen der Bevölkerung drohen.
Dirk Jörke untersucht anthropologische Motive im Werk von Habermas und kommt zum Schluss, dass sich die Auseinandersetzung mit der menschlichen Natur und deren Universalität durch das ganze Werk von Habermas nachweisen lässt, wenn auch mit verschiedener Intensität und unterschiedlicher programmatischer Ausrichtung. Thomas Schramme untersucht die Begründungsmodelle des Sozialstaates und kommt zu dem Schluss, dass ein Sozialstaat vornehmlich zwei Funktionen diene: der Sicherheit und der Befähigung seiner Bürger. Wie weitgehend und in welcher Form allerdings diese Aufgaben erfüllt werden, darüber können keine allgemein gültigen Aussagen getroffen werden.

4/2006

Michael Blecher stellt ein Konzept „Recht in Bewegung“ vor. Dabei geht er von Paradoxien aus: Diese sind keine logischen Fehler, die es auszumerzen gelte, sie sind vielmehr ein allgegenwärtiges und unbedingtes Moment der gesellschaftlichen Dynamik, ein Potential („Alles Mögliche ist in der Tat möglich“). Der Name für dieses Potential lautet „Gerechtigkeit“ und das Recht, aber auch jede andere soziale Konstruktion entspringt dieser nach konkreter Verwirklichung strebenden „Potentia“. Diese Verwirklichung ist nur in einer „Multitudo“ sozialer Bewegungen erreichbar, die „Multitudo“ wird damit zur Inkarnation der „Potentia“. Sie ist, in der Sprache von Hardt und Negri, auf die sich Blechner bezieht, die „lebendige Alternative, die innerhalb des Imperiums heranwächst“. Den sozialen Bewegungen muss es darum gehen, alle zur Verfügung sehenden alternativen Potentiale zu realisieren und zwar auch in Bezug auf das Recht. Sie artikulieren als „Recht in Bewegung“ neue Rechte: als Rechte auf autonome Selbstbestimmung, auf Teilnahme an Entscheidungsprozessen mit globaler Wirkung, auf unbegrenzte globale Migration, auf menschenwürdige Arbeitsbedingung usw.
MariaSibylla Lotter zufolge ist es ein Missverständnis, Locke für einen säkularen, antireligiösen Denker zu halten, dem es primär um die Person als politisches Wesen, als Mensch unter Menschen ginge. Locke hat eine Reform der institutionellen Religion zum Ziel, nicht deren Abschaffung. Moritz Heepe untersucht Hobbes’ Theorie natürlicher Individualrechte und ihr Zusammenhang mit der Entwicklung der modernen Naturrechtstheorie. Felix Ekardt und Cornelia Richter gehen der Genese von Säkularität, Individualität und Rationalität in Recht und Moral bei Ockham und Hobbes nach.

1/2007

Zwischen der öffentlichen und wissenschaftlichen Wahrnehmung des Nationalstaates einerseits und seiner tatsächlichen politischen Bedeutung andererseits tut sich eine Kluft auf. Während der Nationalstaat zunehmend skeptisch betrachtet wird und als obsolet gilt, spielt sich das politische Leben wie selbstverständlich in seinen Organisationsformen ab. Auf dieses merkwürdige Phänomen weist Georg Zenkert, Professor an der Pädagogischen Hochschule Heidelberg, in seinem Beitrag „Der Nationalstaat und seine Verfassung“ hin.

Der Begriff der Nation genießt in der Theoriebildung keine besondere Reputation; er war ja auch besonderen historischen Belastungen ausgesetzt. Die ideologische Inanspruchnahme des Nationalen im Sinne eines chauvinistischen Nationalismus liegt wie ein Schatten über seiner Geschichte. Dabei ist diese insgesamt eine Erfolgsgeschichte, wenn man in Rechnung stellt, dass der moderne liberale und demokratisch Staat sich historisch als Nationalstaat realisiert hat.

Dennoch bezweifelt Zenkert nicht, dass die Nation eine Form der Einigung darstellt, deren Charakter strittig ist. Er versteht mit Ernest Renan Nation als eine Willensgemeinschaft, die sich in der Beziehung auf eine Vergangenheit konstituiert. Angesichts der internationalen Verflechtungen und der wachsenden Bedeutung supranationaler Organisationen habe nun, so wird häufig gesagt, der Staat seine Souveränität eingebüßt. Zenkert argumentiert dagegen, es sei keinesfalls ausgemacht, dass eine Aufteilung von Souveränitätsrechten die Struktur eines Staates aushöhle. Diese Vorstellung beruht ihm zufolge vielmehr auf einem antiquierten Staatsverständnis.

Für Zenkert ist das politisch relevante Ergebnis der Globalisierung die Vereinheitlichung des Rechts unter dem Primat der Menschenrechte und die Etablierung supranationaler Instanzen der Rechtspflege das politisch relevante Ergebnis der Globalisierung. Doch wäre es eine Illusion zu glauben, dass damit bereits eine Lösung der Frage in Sicht käme, wie die globalen Verhältnisse zu organisieren wären. Denn für einen Weltstaat gibt es bislang keinen ernst zu nehmenden Vorschlag eines Legitimationsverfahrens. Und wenn ein Weltstaat demokratisch legitimiert werden soll, ist nicht einzusehen, warum er nicht aus kleineren Einheiten, Nationalstaaten, konstituiert werden soll. Diesen würde dann die Kompetenz für Funktionen übertragen, die sie besser als ein Weltstaat erfüllen können. Denn der Gedanke der Nation wird von Bedeutung bleiben, da ein Individuum sein Selbst nur im Rahmen kulturspezifischer Lebensformen gewinnt. Zenkert warnt von einer Sehnsucht nach einer Befreiung von nationalen Grenzen: Diese bietet keine Legitimitätsersatz, sondern führt eher zur Demontage staatlicher Verfassungen – in einer Zeit, in der die elementaren Bedingungen demokratischer Politik auf nationalstaatlicher Ebene vielfach kaum erfüllt sind. Die Strategie, defizitäre Staaten durch Einbindung zu reformieren, könnte leicht in ihr Gegenteil umschlagen und die Verhältnisse insgesamt korrumpieren. Die Flucht vor der politischen Wirklichkeit geht letztlich immer zu Lasten der lebensweltlichen Praxis

2/2007

Wenn man davon ausgeht, nur ein Staat, nur ein souveränes Staatswesen könne eine Verfassung haben und diese brauche einen verfassungsgebenden Akt, der im Volk seinen Ursprung hat, erscheint der Begriff einer europäischen Verfassung fragwürdig. Denn in der Europäischen Union sind die Mitgliedstaaten „Herren der Verträge“. Klaus Thomalla (Institut für Philosophie, RuhrUniversität Bochum) plädiert deshalb für die Konstruktion eines spezifisch europäischen Verfassungsbegriffes, der berücksichtigt, dass Europa als politische Einheit, welche sich als autonome Rechtsgemeinschaft versteht, erst noch zu begründen ist. Erforderlich ist ein Verfassungsbegriff, der die Selbstkonstituierung der Gesellschaft impliziert und diese nicht zur Bedingung macht. Dabei wird Integration zu einer wichtigen Verfassungsaufgabe. Wesentlich am Begriff der europäischen Verfassung ist die damit konstruierte Idee der Einheit und Identität.

René Thalmair, der zum selben Thema an der Universität Innsbruck promoviert hat, untersucht das Menschenbild, das sich hinter der europäischen Verfassung findet. Im Zentrum dieses Menschenbildes steht die Menschenwürde. In ihr gründet normativ die individualistische Menschenrechtskonzeption der Union. Würde wird als Selbstzweckstatus aufgefasst und bedingt ein transzendentales Subjekt. Die Menschenwürdegarantie geht von einem Gemeinwesen aus, in dem der Mensch dem Gemeinwesen voraus liegt.
Weiter werden dem homo europaeus in erster Linie negative Freiheitsrechte (Abwehrrechte) gewährt, während soziale Grundrechte nur wenig Beachtung finden. Damit wird der Mensch als potentielle Persönlichkeit betrachtet mit der Bestimmung, sich zu vervollkommnen (und ist damit deckungsgleich mit dem thomasischen Verständnis des Begriffes Mensch).
Der Autor beklagt die Trennung zwischen Recht auf Eigentum (als liberales) und Recht auf Arbeit als soziales Menschenrecht (und damit nicht einklagbar), als gäbe es zwischen Arbeit und Besitz keinen strukturellen Bedingungszusammenhang. Rechtsstaatlich bedenklich hält er auch die fehlende Gewaltenteilung, selbst so sensible Bereiche wie Schengen und Europol sind der Kontrolle des europäischen Gerichtshofes entzogen. Ferner kritisiert der Autor das Fehlen eines primärrechtlich verankerten Widerstandsrechts sowie das Fehlen direktdemokratischer Elemente.

3/2007

Hans Kelsen, der Vertreter der Reinen Rechtslehre, hat über einen Zeitraum von 60 Jahren publiziert. Man kann seine Theorie nur aus ihrer Entwicklung heraus angemessen verstehen. Stanley L. Paulsen hat dabei drei Phasen unterschieden: zwischen 1911 und 1913 eine konstruktivistische Phase, und dann nach einer Übergangszeit bis 1922 die klassische „neukantianische“ Phase bis etwa 1960 und anschließend eine skeptische Spätphase bis Kelsens Tod im Jahre 1973. Carsten Heidemann, der 1997 für seine juristische Doktorarbeit den Fakultätspreis der Universität Kiel erhalten hat, will dagegen die Spätphase unterteilt sehen, und zwar in eine realistische Phase bis ca. 1960 und anschließend eine sprachanalytische Phase.

Marcelo Neves weist auf die radikalen Unterschiede zwischen den Rechtstheorien von Kelsen und Luhmann hin: Während Kelsen von einer vorgestellten Grundnorm, auf der die Einheit des Stufenbaus des Rechts beruht, ausgeht, bezieht sich Luhmann auf die die Einheit des Rechtskreislaufs stiftende innergesellschaftliche Differenz von Recht und Unrecht. Neves untersucht die begrifflichen Unterschiede beider Auffassungen auf ihre jeweilige theoretische Bedeutung und praktische Relevanz für das Verständnis des Rechts in der heutigen, asymmetrischen Weltgesellschaft hin.

4/2007

Die Bundesrepublik wurde 1949 als toleranter christlicher Glaubensstaat gegründet. In der Zwischenzeit hat sie sich zu einem „pluralistischen Staat“ entwickelt, indem sich das Verhältnis von Staat und Kirche anders darstellt, als man es 1949 sah. Mit dem Ausdruck „pluralistischer Staat“ wird nun ein Staat bezeichnet, der auf der Glaubensfreiheit seiner Bürger aufbaut und der daher von der Gleichberechtigung aller in ihm vertretenen Religionen, Weltanschauungen und Ideologien ausgeht. Dieser Staat erkennt die weltanschaulichen und religiösen Überzeugungen aller Bürger als gleichwertig an, weil dies eine Konsequenz ihrer Gleichberechtigung ist. Das Recht ist nunmehr der einzige Normenkomplex, der allen Bürgern gemeinsam ist. Der emeritierte Rechtsphilosoph HansMartin Pawlowski zeigt in seinem Beitrag „Der Wandel der Normativität“, dass es sich beim Recht damit nicht mehr um einen Komplex von vorgegebenen Normen geht, vielmehr geht es nun um aufgegebene Normen. Denn im Staat der Glaubensfreiheit weiß man letztlich – noch – nicht, was richtig und in diesem Sinne Recht ist. Die Verbindlichkeit der Normen begründet sich nicht mehr aus ihrem Herkommen, sondern aus dem, was sie für die Zukunft verspre¬chen.
Dieser Erkenntnis widerspricht, dass man sich weithin zur Rechtfertigung der Verbindlichkeit von Gesetzen auf Gegebenheiten beruft, die man als „objektiv“ oder „säkular“, d. h. nicht religiös oder weltanschaulich bedingt ansieht. Man verweist etwa auf Mehrheitsentscheide oder auf Menschenrechte. Man übersieht dabei, dass diese entweder nicht geeignet sind, Verbindlichkeit zu produzieren oder aber trotz ihrer vorgeblichen Neu¬tralität einen allgemeinen Glauben voraussetzen. Dabei übersieht man, dass die Auffassung der Mehrheit allein nicht „richtiger“ ist als die der Minderheit: die Mehrheit muss bei der jeweiligen Gesetzgebung die Grundrechte der Verfassung beachten.
Umgekehrt ist die Frage, ob das Recht verpflichtet, nicht mit Hilfe der rechtlichen Erkenntnisse beantworten. Sie ist vielmehr nur dann positiv zu beantworten, wenn sich die jeweils vorhandenen rechtlichen Regelungen von unseren weltanschaulichen oder kulturell geprägten Überzeugungen als „richtig“ darstellen – Handlungsanweisungen der Moral verpflichten direkt und unbedingt, Moral ist das, was sich für jeden von uns von selbst versteht. Die Verpflichtungskraft des Rechts ergibt sich erst aus dem Verhältnis zur jeweiligen Moral. Es ist dies der Grund, warum die Rechtsdogmatik – also die Lehre, dass eine Urteilsformel dann gültig ist, wenn sie dem geltenden Recht entspricht – einen so schlechten Ruf und der Rekurs auf die Menschenrechte so hohe Konjunktur hat. Pawlowski weist nun darauf hin, dass dieser Rekurs keine Verbesserung bringt, da sich die Menschenrechte einer bestimmten historischen Entwicklung verdanken und die Berufung auf sie dem Prinzip der Glaubensfreiheit widerspricht. Für Pawlowski hat Luhmann zu Recht hervorgehoben, dass das moderne Recht nicht gilt, weil es notwendig so ist, sondern „weil man es ändern kann“. Nur die Formalität des Rechts kann einem pluralistischen Staat gerecht werden. Dazu gehört, dass Anhänger einer Weltanschauungs oder Glaubensgemeinschaft nicht gezwungen werden dürfen, etwas zu tun, was ihrer Überzeugung nach unverantwortlich ist – so dürfen nach Pawlowski fundamentalistische Moslems nicht gezwungen werden, ihre Töchter am Sportunterricht teilnehmen zu lassen.

1/2008

Politik und Gesellschaft sind mit dem Wiederaufleben nationaler Ideen konfrontiert. Gleichzeitig wird die nationale Idee von verschiedenen Globalisierungstendenzen in Frage gestellt. Das erfordert ein überstaatliches Wirken, das den nationalstaatlichen Handlungsrahmen sprengt. Gleichzeitig zeigen Einwandererminderheiten nicht mehr die bis¬her übliche Tendenz zur Integration, sondern beabsichtigen das zu erhalten, was in einem weiteren Stadium den Rechten und Befugnissen nationaler Minderheiten ähnlich ist. Sie suchen durch Anerkennung ihrer Besonderheiten die Möglichkeit, sich in die Gesellschaft zu integrieren. Das führt zu Ansprüchen, durch die die bisherige Struktur moderner Gesellschaften in Frage gestellt werden kann. Angesichts dieser Lage macht Karin B. Schnebel (sie ist Lehrbeauftragte am Geschwister SchollInstitut der Universität München und arbeitet an einer Habilitation über „Die andere Seite der Gerechtigkeit“) den Vorschlag, dass nicht nur Staaten im völkerrechtlichen Sinn ein kollektives Selbstbestimmungsrecht ausüben können, sondern dass dieses auch Minderheiten zugestanden wird. Sie versteht ein solches kollektiv ausgeübtes Selbstbestimmungsrecht als Menschenrecht und Völkerrecht zugleich. Damit wären Minderheiten vor Diskriminierung geschützt. Das hätte aber auch zur Folge, dass sich Staaten und Minderheiten bzw. Nationen innerhalb von Staaten einander annähern würden.

Gedächtnis kann als eine Fähigkeit verstanden werden, relevante Informationen auf der Basis bestimmter Medien und einer Auswahl zwischen Erinnern und Vergessen bereitzuhalten. Für eine Stabilisierung muss die Information in eine Ordnung gebracht werden. Hierzu verwendet das Gedächtnis temporale Techniken wie Wiederholung, Rhythmisierung und visuelle Praktiken. Ein weiterer wichtiger Schritt ist die Kanonisierung mit ihren Unterscheidungen normgemäß – norm¬widrig, verzeichnet – ausgeschlossen. Stephan Kirste zeigt, dass sich im Gewohnheitsrecht das zum kulturellen Gedächtnis gehörende Moment der Ritualisierung durch wiederholte Handlungen mit der Vorstellung der Verbindlichkeit auszeichnet. Das rituelle Moment der wiederholten, gleichmäßigen Übung treibt beim Gewohnheitsrecht die Rechtsüberzeugung gewissermaßen aus sich hervor: Eingeübte Verhaltensmuster haben die Vermutung der Richtigkeit und sollen rechtlich befestigt für die Zukunft gesichert werden. Sobald sich das Recht durch einen spezialisierten und autorisierten Rechtsstab ergibt, löst sich das Recht vom kulturellen Gedächtnis. Die Kriterien für die Geltung der Normbestände, die verbindlich sein sollen und diejenigen, die vergessen werden können, werden nun durch Sekundärregeln für die Rechtsgeltung strukturiert und professionell durchgesetzt. Damit werden Rechtsgewohnheiten durch gesetzte Rechtsordnungen mit relativ zukunftsoffenen Erfahrungsbe¬griffen in Gestalt von Verfassungen verdrängt. An die Stelle der bloß subjektiven Notwendigkeit der gewohnheitsrechtlichen Ordnung soll eine nach Vernunftprinzipien entworfene treten. Damit wird dem Wildwuchs von Regelungen Einhalt geboten. Mit der Ablösung des Gewohnheitsrechts ist das Recht in den Sog jederzeitiger Veränderbarkeit geraten. Neuerungen sind jedoch dem Zwang zur sy¬stematischen Einordnung unterworfen. Das Recht dekonstruiert die Vergangenheit, prüft ihre Relevanz und die Notwendigkeit, sie mit normativer Verbindlichkeit gegenwärtig fort¬gelten zu lassen. Recht unterstellt nun die offene Zukunft der ihm Unterworfenen, findet sich aber nicht damit ab, sondern versucht ihr entgegenzusteuern. Dies geschieht, indem die Handlungsnorm dem Zugriff durch ihren Adressaten entzogen wird.

In der Rechtslehre von 1797 finden sich Weiterentwicklungen von Gedanken, die in Kants Zum ewigen Frieden bestenfalls anklingen. B. Sharon Byrd und Joachim Hruschka zeigen, dass Kant darüber hinaus verschiedene Thesen von Zum ewigen Frieden korrigiert. So ist ein Präventivschlag gegen eine bedrohende Macht in Zum ewigen Frieden verboten, in der Rechtslehre dagegen zugelassen. Erstere Schrift enthält kein Recht zum Kriege, während Kant in der zweiten genau ein solches Recht annimmt. Den Grund für diese Korrekturen sehen die Autoren darin, dass Kant erst in der Rechtslehre über den voll entwickelten Begriff eines rechtlichen Zustandes verfügt, den er nicht nur auf Einzelpersonen sondern gleichermaßen auch auf Staaten in ihrem Verhältnis zueinander anwendet. 

2/2008

Bis gegen Ende des 17. Jahrhunderts hatte man unter Wissenschaft die jeweilige Darstellung des subjektiven Wissens eines Gelehrten verstanden. Erst unter dem Einfluss Kants setzte sich im letzten Jahrzehnt des 17. Jahrhunderts ein objektiver Begriff von Wissenschaft durch. Nachkantianische Philosophen zeigten darauf aufbauend, dass die Philosophie die „Wissenschaft aller Wissenschaften“ (Fichte) bzw. die „Königin aller Wissenschaften“ (Reinhold) ist – eine Einsicht, die heute leider in Vergessenheit geraten ist. Christoph-Eric Meckel zeigt anhand des Juristen G.F. Puchta (1798-1846), dass zu dessen Zeit auch die Rechtswissenschaft begann, sich als objektive Wissenschaft zu konstituieren. Da aber durch Kant das Naturrecht diskreditiert war, wenden sich Juristen wie Thibaut, Feuerbach und Zachariä der Jurisprudenz des geltenden Rechts zu. 1814/15 bekommen diese Versuche mit der Lehre Savignys von der Herkunft des Rechts aus dem Volksgeist eine neue Richtung. Die Historische Rechtsschule sieht das Recht nicht trotz, sondern gerade wegen seiner Positivität als vollständig wissenschaftstauglichen Gegenstand. So erklärt Puchta die inhaltliche Einheit und Notwendigkeit des Rechts mit dem „Hervorgehen aus dem Geist des Volkes“ und sieht diese Einheit „auf das durch sie Hervorgebrachte“ bezogen. Aber während noch für Savigny jede systematische Ordnung eine Ordnung war, in die die Wissenschaftler die Rechtsbegriffe und Rechtsregeln stellen, wird für Puchta das Recht ein inneres System, das mit Wissenschaft identisch ist und die Begriffe nicht durch den Wissenschaftler, sondern durch das Recht selbst klassifiziert wird. Dahinter steht Schellings Einfluss, demzufolge ein wissenschaftlich wahres System „eine wirkliche Succession in Gegenstande, nicht bloß in meinem Denken“ ist.

Im Gegensatz zum rechtstheoretischen Denken Westeuropas besteht in der internationalen rechtsphilosophischen Debatte keine    Einigkeit um die moralische Legitimität der Todesstrafe. Moritz Heepe zeigt, dass auch in Europa erstmals 1764 mit dem Werk „Über Verbrechen und Strafen“ eine rechtsethisch fundierte Ablehnung der moralischen Statthaftigkeit der Todesstrafe vorgetragen wurde. Bis dahin wurde die Todesstrafe als völlig unbedenkliches und in vielen Fällen vorzüglich angemessenes Mittel göttlich begründeter staatlicher Rechtsdurchsetzung angesehen. Erst durch das Aufkommen säkularer rechtsethischer Theorien änderte sich dies. So entwickelte Grotius 1625 die Auffassung, dass jede menschliche Person mit natürlichen Individualrechten ausgestattet sei. Hobbes sprach 1642 jedem Menschen im außerstaatlichen Naturzustand ein unbegrenztes Recht auf alles seinem Überleben Dienliche. Das staatliche Recht auf Strafvollstreckung stand nun dem täterseitigen Recht auf Nichtschädigung gegenüber. Im Falle der Todesstrafe muss nun erklärt werden, weswegen das Lebensrecht des Verbrechers nicht mehr existiert.

Weitere Artikel: Broizek, B.: Analogy in Legal Discourse; M. Pavcnik: (Organische) Rechtslücken. Über die Natur von Rechtslücken; U. Penski: Gestufte Föderalität der Staatenwelt als Friedensordnung; T.S. Ferraz Junio: Free Software and non-exclusive individual rights.

3/2008

Thomas Hobbes wird in der politischen Philosophie gemeinhin als Antipode zu Aristoteles aufgefasst. Aristoteles ging davon aus, dass der Mensch von Natur aus danach strebt, sich in der partnerschaftlichen, fami­liären, sozialen und schließlich politischen Gemeinschaft zu entfalten. Hobbes hingegen zeichnet ein extrem individualistisches Bild vom vorstaatlichen Naturzustand, in dem die einzelnen und zugleich vereinzelten Menschen nicht umhin kommen, sich wechselseitig zu bekriegen. Marco Iorio zeigt in seinem Artikel „Thomas Hobbes – der Aristoteliker“, dass dieser Gegensatz so nicht haltbar ist. Zwar ist der Mensch, von dem Hobbes mit Blick auf seinen Naturzustand spricht, zwar kein „zoon politikon“ im vollen Wortsinn des Aristoteles. Aber dieser Mensch ist immer schon ein gesellschaftliches Tier, das von Natur aus, eben im Naturzustand, den Kontakt mit seinesgleichen hält. Hobbes sagt nun, dass die Menschen „von ihrer Natur genötigt“ werden, den Naturzustand aufzugeben. Damit stellt sich Hobbes nicht wirklich gegen Aristoteles. Vielmehr, so Iorio, erläutert er den Mechanismus, der erklärt, warum die aristotelische Theorie richtig ist.

Günther Jakobs hat in den letzten Jahren immer wieder und mit zunehmender Vehemenz auf eine Entwicklung in der Strafrechtswirklichkeit aufmerksam gemacht, die er mit dem Begriffspaar „Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht“ einen anschaulichen Namen gegeben hat. Er bezeichnet damit zwei „Idealtypen“ des Strafrechts: Erstens das Strafrecht für den Bürger im Staat, zweitens das Strafrecht für die Feinde des Staates. Dabei werden als „Feinde“ des Staates solche Individuen definiert, die sich „vermutlich dauerhaft vom Recht abgewandt“ haben. Jakobs definiert die beiden Arten des Strafrechts: „Bürgerstrafrecht erhält die Normgeltung, Feindstrafrecht … bekämpft Gefahren“. Als aktuelle Beispiele für die Kategorie des Feindstrafrechts benennt er die neuere Gesetzgebung zur Bekämpfung bestimmter Formen von Kriminalität, so die Gesetze zur Bekämpfung des Terrorismus. Wen der Vor­wurf trifft, Feind des Staates zu sein, kann partiell, aber auch ganz „entpersonalisiert“ werden, er ist aus der Gemeinschaft der Personen exkludiert, und der Umgang mit ihm ist Krieg. Dies impliziert, dass der Staat ihm gegenüber nicht mehr Rechtsstaat sein muss; Rechtsstaat ist er nur gegenüber seinen Personen-Bürgern, nicht aber für und gegenüber den aus diesem Kreis ausgesonderten Nur-Individuen. Von entscheidender Bedeutung ist dabei, dass der Staat nach Jakob rechtsstaatliche Garantien gegenüber den exkludierten Feinden außer Kraft setzen muss, um die Sicherheit des Personen-Staates, ja seinen Bestand als Rechtsstaat in der Wirklichkeit zu gewährleisten.

Man hat Jakob eine Nähe zum Begriff des Feindes bei Carl Schmitt nachgesagt; Jakob hat sich aber ausdrücklich davon distanziert. Katrin Gierhake zeigt in ihrer Kritik an Jakob, dass in seiner Konstruktion eine enorme Verantwortung beim „Gewalthaber“ liegt, der als Vertreter der Interessen der Gemeinschaft agiert. Es ist aber unausgewiesen, woher diese Normativität einhauchende Instanz kommt und wer oder was sie sein soll. Gierhake plädiert im Gegensatz zu Jakob, die Gefahrenabwehr als Teil des Rechts zu fassen, mit der Folge, dass keine in ihrem Namen erfolgende Maßnahme die absolute Grenzlinie der angeborenen Persönlichkeit des betroffenen Subjekts überschreiten darf.

Adrian Künzler zeigt, dass es eine überzeugende philosophische Position, mit der seine an Effizienz ausgerichtete Wettbewerbspolitik ausrichten ließe, nicht gibt. Christian Lütge diskutiert die Frage, ob die Gesellschaft einen „moralischen Mehrwert“ brauche, eine Art „Kitt“, der dafür notwendig ist, dass eine Gesellschaft, die aus lauter nach eigenem Vorteil strebenden Individuen besteht , nicht auseinanderbricht und diskutiert Ansätze, die dies vertreten (J. Habermas, J. Rawls, D. Gauthier, K. Binmore) und zeigt darauf einen alternativen Ansatz einer Ordnungsethik, die nicht vom Problem der Normbegründung, sondern systematisch vom Problem der Normimplementierung ausgeht Franceso Blondo erörtert Probleme, die Martha Nussbaum lösen muss, wenn sie Rawls politischem Liberalismus folgen will.

Kontraktualistische Gerechtigkeitstheorien beruhen auf der Idee, dass sich in ihrer verfügbaren Information beschränkte Individuen in einer hypothetischen Entscheidungssituation auf bestimmte Prinzipien zur Strukturierung gesamtgesellschaftlicher Institutionen verständigen würden. Martin Rechenauer, der sich in München über die „rationalitätstheoretischen Grundlagen von Gerechtigkeit“ habilitiert hat, verteidigt diese Gerechtigkeitstheorien gegen die kommunitarische Kritik, wie sie inbesondere Michael Sandel in Liberalism and the Limits of Justice vorgebracht hat. Kommunitaristen vertreten die Ansicht, eine sinnvolle Moral- und Gerechtigkeitskonzeption habe der sozialen und kulturellen Einbettung der Individuen Rechnung zu tragen. Rawls’ Idee, dass Individuen hinter einem Schleier des Nichtwissens sich auf Prinzipien einigen, ist für sie unverständlich: Wie soll ich irgendwas moralisch Relevantes über mich, mein Leben, meine Gesellschaft herausfinden, wenn ich von der zentralen Information darüber abgeschnitten bin, wer ich bin? Rechenauer zeigt, dass es unserer allgemeinen moralischen Intuition entspricht, dass die angestrebten Prinzipien in dem Sinne unparteilich sein sollen, dass in ihrer Begründung auf je individuelle Personen abgesehen wird.  Die Eigenschaften der Individuen sind unter den Bedingungen der Begründung von zentralen Prinzipien der Gerechtigkeit relevant und dürfen darum auch nicht Gegenstand des Wissens in einer hypothetischen Rechtfertigungssituation sein.

Weitere Beiträge: K. Mathis: Future Generations in John Rawls‘ Theory of Justice; F. Jörgensen / J. Svanberg: Legal Self-efficacy and Managers‘ Use of Law; G. Kuntze-Kaufhold: Legal best Practices: Von der tatsächlichen zur guten Übung in der Rechtsanwendung?

2/2009

Robert Alexy diskutiert seine These, dass das Recht eine Doppelnatur hat: Es schließt notwendig sowohl eine reale oder faktische als auch eine ideale oder kritische Dimension ein. Die faktische Seite spiegelt sich in den Definitionselementen der ordnungsgemäßen Gesetztheit und der sozialen Wirksamkeit, die ideale in der moralischen Richtigkeit. Diese These von der Doppelnatur impliziert einen nichtpositivistischen Rechtsbegriff.

Allerdings ist die These von der Doppelnatur noch unbestimmt und formal. Konkreten Inhalt und klare Struktur gewinnt sie dann, wenn sie zu einem System entfaltet wird. Die überwölbende Idee dieses Systems ist die der Institutionalisierung der Vernunft. Für Alexy erfolgt dies mittels der Prozedur des Diskurses, wie sie die Diskurstheorie vorschlägt.

 Für Olaf L. Müller, Professor für Philosophie an der Humboldt-Universität und bekannt für eigenwillige Vorschläge, ist klar: Jeder Mensch hat unter dem Gesichtspunkt fairer Gerechtigkeit das Recht, genauso viel CO2-Emissionen zu verursachen wie jeder andere, und da die Zeit eilt, muss diese Klimagerechtigkeit so bald als möglich hergestellt werden.  Wie soll dies erreicht werden?

 Das Recht, genauso viele CO2-Emissionen zu verursachen wie jeder andere Mensch, ist nicht wie die Würde ein unveräußerliches, sondern ein veräußerliches Recht. Um Gerechtigkeit herzustellen, verkaufen uns Inder und Afrikaner ihr Recht zu einem fairen Preis, d.h. zu einem Preis, der sich aus weltweiter Nachfrage und weltweitem Angebot ergibt. Konkret müsste jeder Deutsche für die durch sein Konsum- und Produktionsverhalten verursachten Schäden Transferzahlungen leisten. Müller kommt auf etwa 110 € pro Person, umgekehrt bekäme jeder Inder ca. 80 € pro Kopf und Jahr. Gestützt würden diese Transferzahlungen durch eine Börse, an der Mikro-Zertifikate, feingestückelte CO2-Zertifikate, gehandelt würden. Wer CO2 emittieren will, darf das nur gegen Entwertung einer entsprechenden Anzahl von Mikro-Zertifikaten.

 Von der Idee der Versteigerung der CO2-Zertifikate unterscheidet sich Müllers Vorschlag dadurch, dass er alle Emissionen klimaschädlicher Gase einbezieht und dass das Geld ohne Abzug an jeden einzelnen Menschen ausbezahlt wird.

 Müller erläutert sein Konzept an dem Beispiel der Brandrodung der Urwälder. Durch das Abfackeln eines Quadratkilometers Urwald werden 44‘000 Tonnen CO2 in die Luft abgegeben. Dies ist der Marktpreis für 44 Milliarden Mikro-Zertifikate. Wenn der landwirtschaftliche Ertrag, den die Brandrodung verspricht, kleiner ist als der Verbleib des Kohlenstoffs an Ort und Stelle wert ist, bekommt der Waldbesitzer die Mikro-Zertifikate und verpflichtet sich, dieselbe Menge an Mikro-Zertifikaten zurückzugeben, wenn der Wald nicht mehr steht. Der Besitzer kann die Zertifikate jetzt oder später verkaufen und kommt in den Genuss des Gegenwertes des nicht emittierten Kohlendioxids.

 Da es notwendig ist, den CO2-Ausstoss drastisch zu senken, wird in einem zweiten Schritt das weltweite Angebot an Mikro-Zertifikaten verringert und zwar pro Jahr um fünf Prozent. Das hätte nach Müller zur Folge, dass sich die Gesamtemissionen innerhalb von vierzehn Jahren halbieren.

 Stefan Huster und Hartmut Kliemt werben dafür, die Welt stärker durch die Brille der Opportunitätskosten zu sehen. Dies zu tun, kann ihnen zufolge zum Verständnis aller Ebenen des gesellschaftlichen Zusammenlebens und seiner rechtlichen Regelungen Erhellendes beitragen. Das gilt vor allem auch für Lebensbereiche, in denen – wie etwa im Gesundheitswesen – nach einer gerade unter Juristen verbreiteten Meinung Kostenerwägungen für die Gewährung „positiver Teilhaberechte“ keine Rolle spielen dürfen. Benjamin Kiesewetter vertritt die These, dass es falsch ist, Kindern und Jugendlichen das Wahlrecht vorzuenthalten.

 Weitere Beiträge: Francot, Lyana/de Vries, Bald: No Way Out? Contracting About Modern Risks.  Schneider, K.: Über die Möglichkeit einer wertungsunabhängigen Unterscheidung zwischen Gefahr, Risiko und Restrisiko, Yongliu Zheng: A Practical View of Law. Taking China in Transition as an Illustration.